FEC - Folia Electronica Classica  (Louvain-la-Neuve) - Num�ro 12 - juillet-d�cembre 2006

ROMA AETERNA ?

Controverse sur la filiation de la propri�t� napol�onienne

par

Drieu Godefridi

Juriste et philosophe
<godefridi@fahayek.org>

Titulaire de masters en droit et philosophie (UCL) et d'un DEA en droit fiscal (ULB), Drieu Godefridi, 34 ans, a cr�� voici trois ans un � r�servoir d'id�es � paneurop�en d'inspiration lib�rale et atlantiste, l'Institut Hayek. � ce titre, il publie r�guli�rement dans la presse francophone et dans la presse anglo-saxonne. Il est actuellement � la t�te d'une entreprise europ�enne qu'il a cr��e il y a dix ans.

[Note de l'�diteur - 20 octobre 2006]

R�sum�

Cet article est une r�flexion sur les origines romaines suppos�es de la propri�t� du Code civil des Fran�ais de 1804, ou Code Napol�on, qui prend la forme d'une � disputatio � entre deux th�ses : celle d'Henri Lepage, qui conteste la filiation des propri�t�s romaine et civiliste, et celle de l'auteur, qui affirme la r�alit� de cette filiation. L'auteur cherche �galement � mettre en lumi�re les causes de la p�rennit� de l'�uvre juridique romaine.

Mots-clefs

Propri�t� romaine, propri�t� du Code civil, droit subjectif et absolu, droit pratique, abstraction juridique

   

    Dans son ouvrage tout entier consacr� � la notion de propri�t�, Pourquoi la propri�t� ? [1], Henri Lepage d�fend, dans la ligne des travaux du th�oricien du droit Michel Villey, la th�se selon laquelle la propri�t� du Code civil de 1804 s'oppose, dans son principe, � la propri�t� romaine. Je soutiens la th�se oppos�e. Cette br�ve dissertation d�butera par un expos� complet de la position de H. Lepage (I), suivi d'un commentaire critique de cette position (II) puis de l'expos� de ma propre th�se (III), avant de conclure sur la p�rennit� de l'�uvre romaine.

I. LA PROPRIETE CIVILISTE S'OPPOSE A LA PROPRIETE ROMAINE

    H. Lepage �crit : � Dans la conception occidentale de la propri�t�, telle que celle-ci s'exprime dans l'article 544 du Code civil, le droit de propri�t� est un droit subjectif c'est-�-dire un droit abstrait, consid�r� comme un attribut m�me de l'�tre et qui, � ce titre, n'est pas une simple cr�ation de la loi, mais lui est ant�rieur et que la loi se contente de garantir, dans certaines limites. Par ailleurs, comme l'implique fort clairement la d�finition m�me de la propri�t� "droit de jouir et de disposer des choses de la mani�re la plus absolue" d�tenir un tel droit, c'est se voir reconna�tre un v�ritable pouvoir � l'int�rieur d'un univers dont le droit de propri�t� d�limite les fronti�res. Moyennant quoi, le droit, et en particulier le droit de propri�t�, s'analysent essentiellement comme des instruments qui servent � d�terminer parmi les individus des structures relatives d'autorit�. Or, fait remarquer depuis plus de trente ans le professeur Michel Villey, une telle conception du droit et de la propri�t� �tait totalement �trang�re � l'univers juridique et conceptuel du monde romain. �

    � Pour les Romains, disciples d'Aristote, les sources du droit ne se trouvaient pas, comme c'est le cas du droit moderne classique, dans l'�tude de la nature humaine, individuellement consid�r�e, et, partant de l�, dans la d�duction de r�gles normatives d�finissant des droits et des devoirs � vocation universelle. Pour eux, le fondement du droit se situait dans le respect de l'ordre naturel des choses, tel que celui-ci peut nous �tre r�v�l� par l'observation concr�te et attentive des multiples relations interindividuelles ou supra-individuelles qui, historiquement, d�terminent la texture du corps social. Pour eux, le droit n'�tait pas une construction abstraite et th�orique, mais une activit� pragmatique ayant pour fin de pr�server l'harmonie sociale en confiant aux juges la t�che d'assurer un "juste" �quilibre entre tous ceux qui se disputent les honneurs et les biens. Le droit s'identifiait d'abord et avant tout avec la recherche et le maintien d'une "juste distribution" d�finie par l'ordre naturel des m�urs et des coutumes. Les "codes" romains ne d�finissent pas, comme les Tables de la Loi, ou m�me comme notre Code civil, un ensemble de commandements qu'il convient pour l'homme juste de respecter, sous peine de sanctions. Ce sont de simples recueils offrant un recensement, une description de pratiques observ�es, dans le seul but d'aider les juges � remplir au mieux leur t�che, mais sans aucune prescription normative comme c'est le cas dans notre syst�me juridique. �

    � Ainsi que le remarque Michel Villey, une telle conception exclut par d�finition toute id�e d'un droit de propri�t� con�u comme un droit subjectif, abstrait et universel, impliquant la reconnaissance de sph�res autonomes d'autorit� juridiquement opposables � tous de la mani�re la plus absolue. Il est vrai, observe-t-il, que, pour d�crire la propri�t� quiritaire, les Romains utilisaient le terme dominium (dominium ex jure quiritium), alors que pour tous les autres types de possession et de droits r�els ou personnels, ils se contentaient du mot jus qui ne contient pas l'id�e de ma�trise ni de souverainet� pr�sentes dans le terme dominium. Il est vrai aussi que, par extension, l'utilisation de ce terme �voque la pr�sence d'un pouvoir absolu du propri�taire sur les gens et les choses qui rel�vent de son domaine. D'o� la tentation tr�s l�gitime de voir dans cette "propri�t� romaine" la premi�re forme historique d�celable de notre propri�t� consid�r�e comme un "droit absolu". Mais, ajoute Michel Villey, r�agir ainsi revient � oublier que, dans la conception romaine du droit, le constat juridique de l'existence d'une forme de relation "absolue", telle que celle qui se pratiquait dans le cadre du dominium quiritaire, n'entra�nait nullement la reconnaissance juridique du droit � un tel pouvoir absolu. Ce sont l� deux choses nettement diff�rentes qui sont chez nous implicitement confondues depuis que nous avons adopt� une conception essentiellement normative du droit, mais qui �taient totalement distinctes chez les Romains o� r�gnait une s�paration tr�s nette entre ce qui relevait du droit et ce qui relevait de la morale. �

� (...) L'id�e selon laquelle le droit de l'Europe moderne, et notamment sa conception du droit de propri�t�, devrait sa structure subjectiviste � l'influence du droit romain, est une id�e fausse, une erreur historique. Une erreur qui s'expliquerait par le fait que romanistes et juristes de la Renaissance, dans leur fi�vre de retourner aux sources de l'Antiquit�, auraient tout naturellement r�interpr�t� les �crits des Anciens � la lumi�re des nouveaux concepts intellectuels en train d'�merger � leur �poque, et non dans l'esprit m�me des temps o� ils avaient �t� r�dig�s. � [2]

� (...) Grotius exprime, dans le De Jure Belli ac Paci de 1625 :

Cette sociabilit�, ou ce soin de maintenir la soci�t� d'une mani�re conforme aux lumi�res de l'entendement humain, est la source du droit proprement nomm�, et qui se r�duit en g�n�ral � ceci : qu'il faut s'abstenir religieusement de ce qui appartient � autrui, lui restituer ce qui lui appartient, ou � le profit que l'on en a tir�; l'obligation de remplir ses promesses ; la r�paration des dommages commis par sa faute ; le m�rite d'�tre puni par les autres hommes (lorsqu'on a failli � ces obligations).

 En quelques lignes, sous la plume d'un auteur dont les ouvrages vont circuler � travers toute l'Europe et influencer pendant pr�s de deux cents ans la pens�e de la plupart des grands juristes europ�ens notamment Pothier, le principal inspirateur du Code civil, surgit la d�finition sans �quivoque et sans ambigu�t� d'un droit de propri�t� con�u comme un droit subjectif, de nature personnelle et absolue. (...) Le droit civil consiste d�sormais � conna�tre d'abord ce qui appartient � chacun, ensuite � �num�rer les moyens proc�duraux de l'obtenir. � [3]

    R�sumons la position de H. Lepage

La propri�t� romaine est :

La propri�t� du Code civil est :

II. CRITIQUE DE LA POSITION DE H. LEPAGE

    Il n'est pas question de contester que la propri�t� ait �t� baign�e, aux XVIIe et XVIIIe si�cles � comme � toutes les �poques, du reste � d'un discours particulier. Toutefois, ce qui nous int�resse ici, ce ne sont pas les discours philosophiques et politiques sur la propri�t�, mais la r�alit� du droit de propri�t�.

    Partons d�s lors d'un cas concret. Paul est propri�taire d'une maison. En tant que propri�taire, il a le droit de l'habiter, de la louer et d'en percevoir les loyers, de la vendre, la donner ou la d�molir ; il peut enfin r�clamer du juge que son droit soit reconnu contre celui qui l'aurait ind�ment spoli� de son bien. Paul pourrait vivre en France ou en Belgique, en 1810, en 1900, en 2000. Mais Paul vivait � Rome, il y a deux mille ans [4] : telle fut, en effet, au-del� des mots, la r�alit� du droit romain de propri�t� d�s le Ve si�cle a.C.

    L'analyse de H. Lepage pose diff�rents probl�mes.

1. � Description pratique ou concept normatif ?

    Poser que le concept romain de propri�t� est une description pratique plut�t qu�un concept normatif est, ind�pendamment m�me du contenu assign� � la notion, pour le moins d�licat. La proc�dure civile romaine s'articulait, � l'�poque classique, en deux temps : d'abord, le pr�teur identifiait les r�gles applicables au cas qui lui �tait soumis, et d�livrait la � formule � qui convenait, ensuite le juge proprement dit tranchait le litige en appliquant le droit � l'esp�ce [5], l'ex�cution de la sentence revenant au pr�teur [6]. Leur r�le �tait donc, par d�finition, normatif [7] [8].

    Que la propri�t� romaine n'ait pas seulement �t� le constat d'une appropriation mais la reconnaissance de la l�gitimit� de cette appropriation ex iure Quiritium [9] se montre clairement par les conditions restrictives auxquelles elle �tait soumise (� l'�poque classique) : �tre le fait d'un citoyen romain, porter sur une chose d�finie par le droit comme susceptible d'�tre appropri�e, avoir �t� acquise selon l'un des modes pr�vus : notamment la mancipatio (un ensemble de formalit�s particuli�res [10]), l'in iure cessio, un proc�s fictif de juridiction gracieuse, et l'usucapio, mode d'acquisition ordinaire par le seul �coulement du temps [11], s'il s'agissait d'une res mancipi [12] ; les m�mes plus la traditio � simple remise de la chose � et les autres modes du ius gentium s'il s'agissait d'une res nec mancipi [13] . Le fait de la ma�trise ne valait droit que s'il r�pondait � ces diff�rentes conditions.

2. � Juste distribution ou droit subjectif ?

    Des auteurs se sont pench�s sur la question des caract�res originels de la propri�t� romaine avant la R�publique, c'est-�-dire de la fondation de Rome (VIIIe s. a.C.) � la loi des XII Tables (Ve s. a.C.), pour exhumer les traces de modes collectifs de propri�t� : propri�t� communautaire et propri�t� familiale. La raret� des sources nous r�duit aux conjectures sur ces types d'appropriation, que ne semble d'ailleurs pas envisager H. Lepage, mais les auteurs m�me qui en rendent compte sont clairs : � D�s les XII Tables, la propri�t� romaine est, aussi bien pour les immeubles que pour les meubles, une propri�t� priv�e individuelle. � [14]

    � Subjectif � est de ces mots qui f�chent. Les juristes eux-m�mes lui devinent une connotation suspecte [15]. Mais le brouillard philosophique dont est nimb�e la notion de � droit subjectif � ne doit pas faire illusion : du point de vue du droit, subjectif signifie individuel, ni plus, ni moins [16]. Poser que la propri�t� civiliste se distingue de la propri�t� romaine en cela que la premi�re est un � droit subjectif � alors que la seconde n'�tait qu'un � droit individuel �, reviendrait, du point de vue juridique, � ne rien dire du tout.

    Individuelle, la propri�t� civiliste ; individuelle, et strictement, la propri�t� romaine.

3. � Reconnaissance ou constat d'un pouvoir sur la chose ?

    La distinction entre la � reconnaissance d'un pouvoir absolu � sur une chose, qui serait civiliste, et le simple � constat de ce pouvoir �, qui serait romain, proc�de de la m�me confusion : si le juge constate mon pouvoir absolu sur une chose et n'y trouve rien � redire du point de vue du droit, il le reconna�t du fait m�me.

4. � La propri�t� illimit�e n'est ni romaine, ni civiliste, ni de ce monde

    Le droit de propri�t� romain comporte le � pouvoir d'occuper la chose, d'en retirer tous les services, tous les produits, p�riodiques ou non, tous les accroissements ; pouvoir de la modifier, de la diviser, de l'ali�ner, m�me de la d�truire, sauf les restrictions l�gales, enfin de la vendiquer dans les mains des tiers � [17]. Droit absolu, donc, et opposable � tous (erga omnes), mais absolu ne veut pas dire illimit�, souligne Ren� Robaye : � Les juristes romains ont connu tr�s vite des limitations apport�es aux pr�rogatives du propri�taire, soit dans l'int�r�t des voisins, soit dans l'int�r�t g�n�ral. � [18] Des limitations qui r�pondent � des n�cessites pratiques, pragmatiques, et non id�ologiques : telle est, tr�s exactement, la conception originelle de l'article 544 du Code civil : � La propri�t� est le droit de jouir et de disposer des choses de la mani�re la plus absolue, pourvu qu'on n'en fasse pas un usage prohib� par les lois ou par les r�glements. � [19]

    Il n'est pas juqu'� la nature m�me de ces limites qui ne frappe par leur �tonnante similitude. Ainsi des servitudes, impos�es dans l'int�r�t des voisins, de l'expropriation pour cause d'utilit� (de n�cessit� [20]) publique ; et jusqu'aux normes en mati�re d'urbanisme : hauteur des constructions, types de maisons, nature des mat�riaux [21] : toutes limitations communes, dans leur principe, aux propri�t�s romaine et civiliste.

5. � Les garanties proc�durales sont-elles sp�cifiques � la propri�t� civiliste ?

    Pr�senter la garantie de moyens proc�duraux comme sp�cifique � la propri�t� civiliste n'est pas conforme � la r�alit� : tout le droit romain de la propri�t� s'est d�velopp� � l'occasion d'actions en justice visant � sanctionner le droit de propri�t� sous ses diff�rentes formes [22].

6. � Nature de l'homme ou ordre des choses ?

    L'�l�ment le plus convaincant de la d�finition de la propri�t� romaine propos�e par H. Lepage est que le concept romain de propri�t� r�sulte d'une observation, par les juges, de l'ordre des choses. La propri�t� romaine est une �manation de la pratique, un concept juridique abstrait de la r�alit� des �changes par des g�n�rations de l�gistes et de juges. Mais c'est encore un point sur lequel la propri�t� romaine rejoint la propri�t� civiliste : que certains civilistes aient pu pr�tendre abstraire le concept de propri�t�, non de l'ordre de la r�alit�, mais de la nature humaine � ce que ne firent certainement pas la plupart d'entre eux �, est, nous le savons, au mieux une figure de rh�torique. Comme la propri�t� romaine, l'�uvre civiliste prend racine dans la pratique et ses exigences concr�tes, et cela en grande part en puisant directement dans l'acquis du droit romain lui-m�me.

    D'o� il suit que la propri�t� romaine est, comme la propri�t� civiliste :

III. LA PROPRIETE ROMAINE A LA SOURCE DE LA PROPRIETE CIVILISTE

    Cette g�mellit� principielle des propri�t�s civile et romaine ne surprend gu�re, si l'on retrace la g�n�alogie de l'�uvre civiliste (1). De la g�mellit� des principes romain et civil, il faut cependant se garder de conclure � l'identit� de la propri�t� des Romains et de la n�tre (2).

1. � Par o� qu'on la prenne, la g�n�alogie du Code civil nous ram�ne � Rome

    D'o� vient le Code civil ? De la tabula rasa des quatre juristes qui l'ont �labor�, saisis d'un vertige cart�sien � la Lycurgue ? Non pas : le Code Napol�on est la synth�se brillante, et partiellement novatrice, des sources de droit existantes : ordonnances de Louis XIV et post�rieures (en mati�re de donations et de testaments, notamment), coutumes de Paris et du nord de la France � toutes sources copieusement nourries de droit romain � et, d'abord et avant tout, le droit romain lui-m�me. Jusqu'� la R�volution, le sud de la France �tait officiellement r�gi, en mati�re civile, par le seul droit romain ; le Nord fran�ais �tait coutumier mais se reportait au droit romain en cas de silence de la coutume : le droit romain y jouait donc le r�le de droit commun, auquel les coutumes faisaient exception [23]. Souvenons-nous que pendant tout l'Ancien R�gime, le seul droit qui �tait enseign�, en France, �tait le droit romain. Il n'y avait, dans tout le royaume, de facult�s de droit que romain. Il fallut attendre 1679 pour que soit cr��e, � Paris, une premi�re chaire de � droit fran�ais �.

    Lorsque le projet de Code Napol�on fut pr�sent� au Tribunat, qui comptait parmi ses membres Benjamin Constant, Pierre Daunou, Marie-Joseph Ch�nier, Jean-Baptiste Say, Fran�ois Andrieux, et Charles Ganilh, ceux-ci critiqu�rent le projet pour son imitation servile du droit romain et coutumier et le tax�rent de compilation insipide d�nu�e d'originalit�. A quoi Portalis, l'un de ses auteurs, r�pondit que le but n'�tait point d'innover mais d'�tre clair, et que le projet ne s'adressait pas � un peuple neuf et comme sorti de terre, mais � une nation vieille de dix si�cles. Au-del� du droit de la propri�t�, ce sont, en r�alit�, des pans entiers du droit romain qui subsistent, aujourd'hui encore, au c�ur m�me des droits europ�ens. Dans sa remarquable �tude de droit civil annot� d'apr�s le droit romain, le Recteur de l'Universit� de Gand Paul Van Wetter a montr�, en retra�ant la g�n�alogie de chaque article du Code civil, que � pr�s des deux tiers de notre droit civil sont d'origine romaine. � [24] Dans leur histoire du droit priv�, Paul Ourliac et Jean de Malafosse confirment que � c'est qu'est revenu en d�finitive notre Code civil. [25] � C'est enfin Rudolf Ihering qui souligne :

Dans le fond comme dans la forme, toutes les l�gislations modernes se basent sur le droit romain. Il est devenu, pour le monde moderne, comme le christianisme, comme la litt�rature et l'art grecs et romains, un �l�ment de civilisation. Son influence n'est nullement restreinte aux institutions que nous avons emprunt�es au droit romain. Notre pens�e juridique, notre m�thode, notre forme d'intuition, toute notre �ducation juridique, en un mot, sont devenues romaines, si l'on peut appeler romaine une chose d'une v�rit� universelle, que les Romains ont seulement le m�rite d'avoir d�velopp�e jusqu'� sa plus haute perfection.[26]

2. � G�mellit� principielle, mais diversit� des incarnations historiques

    Plaider l'identit� pure et simple des propri�t�s romaine et civiliste n'aurait gu�re de sens : d�s lors que l'on d�passe le stade primaire du rapport de possession sur une chose mat�rielle � c'est-�-dire d�s lors que l'on p�n�tre � proprement parler dans le champ du droit � la propri�t� et son droit prennent des formes n�cessairement divergentes d'une soci�t� � l'autre et d'une �poque � l'autre. C'est en ce sens que Friedrich August von Hayek a pu �crire qu' � il n'y a rien de "naturel" dans les d�finitions sp�cifiques de droits de cette sorte (...). � [27] Si les principes des propri�t�s romaine et civiliste � comme droits individuels, abstraits, absolus mais pas illimit�s, garantis par des moyens de justice � sont essentiellement identiques, leurs formes particuli�res sont divergentes.

    Le concept romain de propri�t� n'est d'ailleurs pas plus monolithique que le droit dont il est issu : son histoire est celle d'un d�veloppement, presque organique [28], donc sans rupture [29], vers toujours plus de richesse dans la g�n�ralit� et l'abstraction [30], depuis la distinction s�minale entre la ma�trise mat�rielle d'une chose (ou possession) et la repr�sentation juridique du rapport � cette chose (ou propri�t�) jusqu'� la d�clinaison des diff�rents modes d'acquisition de la propri�t�, et des d�membrements qui peuvent en �tre op�r�s.

    N�e de la vie concr�te, l'institution romaine s'y est constamment adapt�e. Ainsi, par exemple, � c�t� de la propri�t� quiritaire des citoyens romains s'est progressivement d�velopp�e une nouvelle forme de propri�t� : la propri�t� bonitaire. Comme l�explique Gaius :

Sequitur ut admoneamus apud peregrinos quidem unum esse dominium, nam aut dominus quisque est, aut dominus non intellegetur. Quo iure etiam populus romanus olim utebatur : aut enim ex iure Quiritium unusquisque dominus erat, aut non intellegebatur dominus ; sed postea diuisionem accepit dominium, ut alius possit esse ex iure Quiritium dominus, alius in bonis habere. [31]

    L'essor, la cons�cration, l'affaissement puis la disparition de la propri�t� bonitaire illustrent � merveille la mani�re dont le droit romain s'abreuvait � la r�alit� pour mieux la r�guler. Lorsque le moyen par lequel l'on acqu�rait une chose n'�tait pas de ceux qu'admettait le ius civile, l'on sortait du champ du droit (rem in bonis habere). Or le formalisme du ius civile �tait exigeant et nombreux les cas de transfert de choses n'y ob�issant qu'imparfaitement. Quid par exemple du citoyen romain qui achetait une res mancipi � son propri�taire quiritaire mais la recevait par traditio (qui n'�tait pas, rappelons-le, un mode d'acquisition admis par le ius civile) ? En toute rigueur de ius civile, ce citoyen romain ne pouvait devenir propri�taire que par usucapio, c'est-�-dire par prescription acquisitive au bout d'un certain d�lai [32], mais restait, dans l'intervalle, passible d'une action en revendication de la part du vendeur, lors m�me qu'il avait pay� le prix de la chose et ex�cut� chacune de ses obligations. Voil� ce que ne pouvait accepter le pr�teur qui, � interpr�te de la conscience publique � [33], donna au bonitaire � pour le d�lai n�cessaire � usucaper � une exception de dol lui permettant de s'opposer, avec succ�s, au quiritaire et une exceptio rei venditae et traditae contre celui auquel le quiritaire a mancip� la chose apr�s l�avoir remise au bonitaire [34]. Des actions possessoires avaient �t� cr��es pour prot�ger les Romains qui exploitaient les fonds provinciaux (ager publicus), lesquels n'�taient pas susceptibles d'�tre appropri�s de mani�re privative [35]. Le pr�teur �tendit bient�t le b�n�fice de ces actions possessoires aux bonitaires. Puis le pr�teur leur accorda une action similaire � l'action en revendication du ius civile :

Datur autem haec actio ei qui ex iusta causa traditam sibi rem nondum usucepit eamque amissa possessione petit. Nam quia non potest eam ex iure Quiritium suam esse intendere, fingitur rem usucepisse et ita quasi ex iure Quiritium dominus factus esse intendit (...). [36]

    Arm�s de ces actions et de ces exceptions, le propri�taire bonitaire jouissait de droits tr�s comparables � ceux du propri�taire du ius civile. Mieux : en cas de conflit entre propri�taires bonitaire et quiritaire, c'�tait le premier qui l'emportait. Le droit du quiritaire fut alors baptis� de nudum ius quiritium, pour dire le d�pouillement d'un simple titre vou� � dispara�tre au terme du d�lai d'usucapion. Les modes de protection de la propri�t� bonitaire se r�v�l�rent � l'usage, non seulement tout aussi efficaces, mais d'un maniement plus facile que ceux de la protection quiritaire, qu'ils finirent par supplanter [37]. Vint l'empereur Justinien, qui abrogea les distinctions entre fonds italiques et fonds provinciaux, puis entre res mancipi et res nec mancipi [38], tomb�es en d�su�tude. Alors la coexistence des propri�t�s quiritaire et bonitaire perdit tout esp�ce d'int�r�t pratique, et elle quitta le droit romain, pour n'y laisser qu'une seule propri�t�, le dominium ou proprietas [39] : � Cette propri�t� unique est civile, c'est-�-dire pleinement prot�g�e par la loi ; mais sa th�orie est impr�gn�e des r�gles de l'ancienne propri�t� bonitaire, qui ont pr�valu sur celles de l'ancienne propri�t� civile. � [40] La tradition supplanta naturellement les autres modes d�acquisition de la propri�t� :

Nihil enim tam conveniens est naturali aequitati, quam voluntatem domini volentis rem suam in alium transferre, ratam haberi. Et ideo cujuscumque generis sit corporalis res, tradi potest, et a domino tradita alienatur. [41]

    On le voit : l'institution romaine de la propri�t� ne saurait pr�tendre � l'univocit�, constell�e qu'elle est des particularit�s d'une �volution parall�le � celle de la r�alit� dans laquelle elle s'inscrivait.

    M�mement, il ne saurait �tre question d'envisager la propri�t� du Code Napol�on � nos jours comme un monolithe. Si le principe qui la sous-tend est constant, son actualisation s'est cons�quemment enrichie depuis 1804 [42]. Que l'on songe seulement � l'apparition et au d�veloppement de l'Internet, et l'on comprend que le droit, f�t-il de propri�t�, doit subir de profondes inflexions pour rester en rapport avec la r�alit� qu'il r�gule [43]. Le droit des obligations n'a pas cess� d'�voluer apr�s la chute des Romains � le principe de consensualisme s'est, par exemple, progressivement substitu� au formalisme romain � et la pratique, travaill�e par les l�gistes, continue � produire de nouveaux raffinements des techniques obligationnelles [44].

CONCLUSION : IDENTITE PRINCIPIELLE DES PROPRIETES ROMAINE ET CIVILISTE

    La th�se d�fendue par H. Lepage d'une propri�t� civiliste qui serait � totalement �trang�re � l'univers juridique et conceptuel du monde romain � proc�de d'une confusion. Confusion entre la r�alit� du droit, et les discours sur le droit. Nous l'avons dit : il n'est pas question de contester que les discours sur le droit de propri�t� divergent fondamentalement d'une �poque � l'autre, variant, notamment, au gr� des conceptions philosophiques. On sait, d'ailleurs, la faible propension des Romains � discourir sur le droit ; on sait, aussi, la nette inclination des Fran�ais � vouloir coucher leur droit dans l'�crin d'une philosophie universelle.

    Mais ce qui doit nous int�resser lorsque l'on compare les propri�t�s romaine et civiliste, ce ne sont pas les discours sur le droit, c'est la r�alit� du droit. Alors les choses sont plus simples : les propri�t�s romaine et civiliste sont des droits individuels, absolus (mais non illimit�s), abstraits des n�cessit�s de la vie concr�te et garantis par des actions en justice.

    Cette identit� principielle des propri�t�s romaine et civiliste n'est gu�re surprenante si l'on examine les sources de Code civil de 1804 : quand ses auteurs ne se sont pas abreuv�s directement au droit romain, ils ont mobilis� des sources elles-m�mes nourries de droit romain.

    L'identit� principielle des propri�t�s romaine et civiliste ne doit pas masquer la diversit� de leurs incarnations historiques. Le droit de propri�t� d'une communaut� humaine prend n�cessairement des colorations propres � cette communaut�, s'il veut la r�guler. Songeons, par exemple, aux plus r�cents d�veloppements du droit de propri�t� en rapport avec les nouvelles technologies. Nous avons montr� que la propri�t� romaine elle-m�me n'est pas univoque, qu'elle fut constamment adapt�e � l'�volution de la soci�t� romaine.

    Comment expliquer l'exceptionnelle p�rennit� de l'�uvre juridique romaine ? Par-del� le concept de propri�t�, ce sont des pans entiers du droit des Romains, des �poques classique et justinienne, que l'on retrouve dans le Code civil de 1804. Cette exceptionnelle p�rennit�, l'�uvre romaine la doit aux conditions de sa naissance (qu'il partage avec sa seule rivale : la common law) : voil� un corpus de r�gles �labor�es au d�part de la seule pratique, des n�cessit�s de la vie concr�te, notamment des �changes ; un droit radicalement �tranger aux pr�tentions cart�siennes d'une l�gislation impos�e d'en-haut, d�riv�e de principes philosophiques et moraux a priori. Premi�re clef.

    Pour �tre profond�ment ancr� dans la pratique, le droit romain n'en fut pas moins abstrait par des g�n�rations successives de l�gistes qui l'ont port� vers des sommets d'abstraction [45]. L'opposition entre � droit pratique � et � droit abstrait � est malheureuse : la raison d'�tre du droit est, certes, de r�pondre aux exigences de la pratique, mais cela il ne le peut qu'en s'en abstrayant. Un droit qui, tel le droit byzantin de l'Empire finissant ou le droit islamique, reste riv� � la vie concr�te, et ne propose que des solutions particuli�res � des probl�mes concrets, ne r�pond en aucune fa�on aux exigences de la vie r�elle. En pr�voyant le sort d'une succession entre parents au 32e degr� ou entre parents dont l'un des deux a �t� chang� en animal, sans rien dire du sort des successions en g�n�ral, le droit islamique ne r�pond pas aux besoins de la pratique. Le projet de Code prussien initi� par Fr�d�ric-le-Grand (entr� en vigueur en 1794), avec ses dix-neuf mille articles, �tait un affreux monstre juridique (si peu) condamn� � la naissance. Par contraste, un droit qui, tel le droit romain des obligations, a r�gi tous les types possibles et imaginables de soci�t�s humaines pendant deux mille ans pr�sente quelques garanties sous le rapport de l'abstraction des conditions concr�tes de sa formulation. Dans cette capacit� d'abstraction � le g�nie juridique romain au sens strict � r�side la deuxi�me clef de la persistance du droit romain. R�pondre aux exigences de la pratique tout en atteignant au degr� le plus �lev� de g�n�ralit� et d'abstraction : la satisfaction de ces deux imp�ratifs constitue le d�fi du droit. Il en va de cette t�che d'�laboration du droit comme du gravissement d'une montagne : la base, tr�s large, est constitu�e des exigences de la pratique, le sommet, fort �loign�, est la norme de droit, infiniment plus abstraite que la base, mais qui persiste � entretenir avec celle-ci comme un lointain rapport charnel. C'est parce que les juristes romains ont fa�onn� leur univers juridique en ayant constamment �gard � ces deux imp�ratifs, que le droit des Quirites reste, � maints �gards, notre droit.

 

NOTES

[1] Henri Lepage, Pourquoi la propri�t� ?, Paris, Hachette, 1985. [Retour]

[2] H. Lepage, Pourquoi la propri�t� ?, pp. 45-47. [Retour]

[3] H. Lepage, Pourquoi la propri�t� ?, pp. 65-66. [Retour]

[4] J'emprunte cet exemple � Joseph-Louis-Elz�ar Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, t. II, Paris, Joubert, 1843, p. 218. [Retour]

[5] Francis de Zulueta rappelle qu'il existait deux types de proc�dures civiles dans la R�publique, qui � have in common the division of the action into a first stage before the magistrate (in iure) when the issue or point in dispute was defined, and a second stage before the private iuror (...) when the issue was decided � : F. de Zulueta, � The Science of Law �, in The legacy of Rome, �d. par Cyril Bailey, Oxford, Clarendon Press, 1947, p. 189. [Retour]

[6] Yves Poullet, Fondements romains du droit priv� actuel, Namur, Facult�s universitaires Notre-Dame de la Paix de Namur, 2003, p. 32. [Retour]

[7] R�duire le droit au domaine de l'�tre et � sa description revient d'ailleurs � nier l'id�e m�me de droit, qui n'a de sens qu'en s'affirmant dans un registre diff�rent de l'�tre, celui du devoir �tre. Du droit � sans prescription normative � (voir plus haut) est une contradiction dans les termes. C'est en ce sens qu'H. De Page a pu �crire que � la propri�t� est le point de vue juridique par excellence � : Henri De Page, Trait� �l�mentaire de droit civil belge, 2�me �d., t. 5, Bruxelles, Bruylant, 1941, n�552. [Retour]

[8] Lorsque H. Lepage �crit que � Les 'codes' romains ne d�finissaient pas, comme les Tables de la Loi, ou m�me comme notre Code civil, un ensemble de commandements � (voir plus haut), il oublie qu'� la base de tout l'�difice du droit romain on trouve les r�gles contraignantes et formalistes de la loi des XII Tables (Summum ius, summa injuria). [Retour]

[9] Du point du vue du droit des Quirites, i.e. des Romains. [Retour]

[10] Pr�sence de t�moins, utilisation d�une balance et d�un lingot de m�tal : cfr. J.-L.-E. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, t. I, p. 196. [Retour]

[11] Ren� Robaye, � Du 'dominium ex iure Quiritium' � la propri�t� du Code civil des Fran�ais �, Revue Internationale des Droits de l'Antiquit�, 1997, p. 329. [Retour]

[12] Cat�gorie privil�gi�e de choses sur lesquelles le pater familias exerce un pouvoir, comme le sol italien : Gaius, 2, 27 ; Tituli ex corpore Ulpiani (auteur inconnu), 19, 1 : � Mancipi res sunt praedia in italico solo, tam rustica, qualis est fundus, quam urbana, qualis domus item iura praediorum rusticorum, velut via, iter, actus, aquaeductus item servi et quadrupedes, quae dorso collove domantur, velut boves, muli, equi, asini. Ceterae res nec mancipi sunt. � La distinction est ancienne et perd sa raison d��tre � mesure que Rome perd son caract�re agricole : R. Robaye, Le droit romain, t. I, Bruxelles, Bruylant, 1996, pp. 80-81. [Retour]

[13] M.-J. Cornil, Droit romain, Bruxelles, Bruylant, 1885, p. 76, souligne que les res nec mancipi furent d'abord soustraites du champ de la propri�t�, avant que d'y �tre incluses par le ius civile. Voir aussi sur ce point Paul Fr�d�ric Girard, Manuel �l�mentaire de droit romain, 8e �d. revue et mise � jour par F�lix Senn, Paris, Rousseau, 1929, p. 286 et Ren� Foignet, Manuel �l�mentaire de droit romain, Paris, Libraire Arthur Rousseau, 1916, p. 101. [Retour]

[14] P. F. Girard, Manuel �l�mentaire de droit romain, p. 284 ; R. Foignet, Manuel �l�mentaire de droit romain, p. 101. [Retour]

[15] Je veux dire : philosophique. [Retour]

[16] Les droits subjectifs sont les pr�rogatives que le droit objectif reconna�t aux sujets de droit. Le terme subjectif reste pr�f�rable � individuel, en cela qu'il permet de d�signer, non seulement les personnes physiques, mais encore les personnes morales, toutes sujets de droit. [Retour]

[17] J.-L.-E. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, t. II, p. 218. [Retour]

[18] R. Robaye, Le droit romain, p. 104 ; P.F. Girard, Manuel �l�mentaire de droit romain, p. 277. L'illimitation du droit de propri�t� est, tout au plus, une illusion de penseur en chambre, une erreur logique qu'aucune soci�t� humaine n'a jamais et ne pourra jamais r�aliser. [Retour]

[19] R. Robaye, Le droit romain, p. 109 ; A. Typaldio-Bassia, Le droit romain, Paris, A. Chevalier-Marescq, 1898, p. 64 ; � Qu'est-ce que les Romains entendaient exactement par l'abusus ? Ce n'�tait ni l'abus, ni l'usage illimit�. C'�tait simplement l'usage dernier, le droit de disposer, ab-uti. La propri�t�, disaient-ils, � et les id�es n'ont pas chang� sous ce rapport � se caract�rise par le jus re sua abutendi, car seul, le propri�taire peut disposer d'un bien. � : H. De Page, Trait� �l�mentaire de droit civil belge, n�892. [Retour]

[20] P.F. Girard, Manuel �l�mentaire de droit romain, p. 279. [Retour]

[21] R. Robaye, Le droit romain, t. I, p. 112. [Retour]

[22] Interdits possessoires, la rei vindicatio � action en revendication qui subsiste de nos jours �, action de vol, action aquilienne : R. Robaye, Le droit romain, p. 113. Nous y reviendrons. [Retour]

[23] La puret� de ce droit romain de la p�riode pr�-r�volutionnaire ne doit pas faire illusion : elle est m�diocre. Vulgaire dans le sud et fortement m�tin� d'�l�ments de la propri�t� m�di�vale, qui est collective, dans le nord, ce droit romain s'�loigne chaque jour un peu plus de la qualit� des origines. Et c'est pr�cis�ment avec l'institution romaine originelle que les auteurs du Code civil renouent : R. Robaye, � Du 'dominium ex iure Quiritium' � la propri�t� du Code civil des Fran�ais �, pp. 313-314 ; H. De Page, Trait� �l�mentaire de droit civil belge, t. 5, n�891. [Retour]

[24] Paul Van Wetter, Droit civil annot� d'apr�s le droit romain, Gand, 1872, p. VII. [Retour]

[25] Paul Ourliac et Jean de Malafosse, Histoire du droit priv�, t. I, Paris, P.U.F., 1961, p. VII. [Retour]

[26] Rudolf von Ihering, L'Esprit du droit romain, traduit de l'allemand par O. de Meulenaere, t. I, 3�me �d., Bologne-Paris, Forni Editore Bologna, 1886-1888, p. 14. Italiques de l'auteur. La common law n'est gu�re redevable au droit romain, il faut le noter. [Retour]

[27] Friedrich August von Hayek, La Constitution de la libert�, traduit de l'anglais par Raoul Audouin, Jacques Garello et Guy Milli�re, Paris, Litec, 1994, p. 156. [Retour]

[28] � We can observe the method in which the fundamental ideas of family, property and contract, expressed at first in a rude collection of customs, were by a process extending over many centuries developed in a consistent body of reasoned doctrine, essentially not created by the State, though sanctioned by its protection. � : F. de Zulueta, � The Science of Law �, in The legacy of Rome, p. 175-176. [Retour]

[29] F. de Zulueta, � The Science of Law �, in The legacy of Rome, p. 182 : � between the Twelve Tables (450 a.C.) and Justinian (527-65 p.C.) there are no revolutions in the tradition of private law. � ; R. Robaye, Le droit romain, pp. 105 et 110. [Retour]

[30] Le concept abstrait de dominium est lui-m�me d'introduction relativement r�cente (fin de la R�publique), note R. Robaye, Le droit romain, p. 106. [Retour]

[31] � Il nous faut maintenant attirer l�attention sur ce que les �trangers ne connaissent qu�une seule forme de ma�trise : on est cens� �tre propri�taire ou ne pas l��tre. Ce droit �tait autrefois en vigueur m�me chez le peuple romain : ou bien en effet on �tait propri�taire de droit quiritaire ou on n��tait pas consid�r� comme propri�taire. Plus tard la notion de propri�t� se scinda : une m�me chose pouvait appartenir � l�un de droit quiritaire et se trouver au nombre des biens de l�autre � : Gaius, Institutes, trad. de Julien Reinach, Paris, Les Belles Lettres, 1965, 2, 40. (Dans la suite de cette �tude, je renverrai au texte de Gaius par le nom de l�auteur et aux Institutes de Justinien par le titre). [Retour]

[32] Un an pour les meubles, deux ans pour les immeubles : Gaius, 2, 42 ; ce d�lai fut port� � trois et dix � vingt ans par Justinien : Institutes de l�Empereur Justinien, trad. sur le texte de Cujas par A.M. du Caurroy, 5e �d., Bruxelles, H. Tarlier, 2, 6. [Retour]

[33] M.-J. Cornil, Droit romain, p. 80. [Retour]

[34] Digeste, 21, 3 ; R. Robaye, Le droit romain, pp. 115 et 119. [Retour]

[35] Ces fonds �taient r�put�s propri�t� publique. [Retour]

[36] Gaius, 4, 36 : � Cette action est donn�e � celui qui r�clame une chose qui lui a �t� livr�e en vertu d�une cause juste, qu�il n�a pas encore usucap�e et dont il a perdu la possession. Car comme il ne peut pr�tendre que la chose est � lui de droit quiritaire, on feint qu�il ait usucap� la chose et il �met ainsi sa pr�tention comme s�il �tait devenu propri�taire de droit quiritaire �. Il s�agit de l'action publicienne, du nom du pr�teur qui la con�ut. Le pr�teur Publicius recourut pour cela � une fiction : lorsque le citoyen romain acqu�rait une res mancipi par tradition, il ne pouvait, en principe, en devenir propri�taire qu'en l'usucapant par l'�coulement du temps. D�s lors que toutes les conditions de la prescription �taient r�unies, le pr�teur la consid�rait fictivement comme accomplie, lors m�me que le d�lai n'�tait pas encore �coul� (voy. aussi les Institutes, 6,6,4). Quid du bonitaire p�r�grin ? La fiction ne pouvait lui �tre �largie : il ne pouvait usucaper, l'usucapion �tant r�serv�e aux Romains. Il obtint n�anmoins du pr�teur une action comparable : P. Van Wetter, Cours �l�mentaire de droit romain, 1893, p. 325 ; Gaius, 4, 37. [Retour]

[37] P.F. Girard, Droit romain, p. 287. [Retour]

[38] Institutes, 2, 1, 40 ; J.-L.-E. Ortolan, Explication historique des Instituts de Justinien, t. I, p. 261. [Retour]

[39] R. Robaye, Le droit romain, p. 125. [Retour]

[40] P. Van Wetter, Cours �l�mentaire de droit romain, p. 326. [Retour]

[41] Institutes, 2, 1, 40 : � Quoi de plus naturel et de plus �quitable que de confirmer la volont� du propri�taire qui entend transf�rer sa chose � autrui ! On peut donc livrer, et par la tradition qu�en aura faite le propri�taire, ali�ner toutes les choses corporelles. � [Retour]

[42] C'est d'ailleurs le principe m�me de la codification napol�onienne qui fut une nouvelle fois questionn� � l'occasion de son bicentenaire. Fallait-il codifier ? Faut-il codifier � nouveau ? Sans doute l'�tat du droit � la fin du XVIIIe si�cle justifiait-il l'unification napol�onienne, sans doute sa p�rennit� dans des soci�t�s qui se sont m�tamorphos�es t�moigne-t-elle du g�nie l�gistique de ses auteurs et de leur �gard pour les exigences de la vie concr�te. Mais l'on peut se demander, avec Xavier Dieux, si l'un des principaux m�rites du Code Napol�on n'est pas de � contenir des dispositions suffisamment vagues ou lacunaires pour permettre au droit des obligations d'�voluer et de s'adapter aux n�cessit�s modernes, gr�ce � l'activit� cr�atrice de la jurisprudence et de la doctrine � : Xavier Dieux, � Les articles 1101 � 1133 du Code civil : dispositions pr�liminaires et conditions de validit� des contrats �, Journal des Tribunaux , 2004, p. 293. [Retour]

[43] � (...) much as we owe to the classical (Roman law) concept of several property as the exclusive right to use or abuse a physical object in any matter we like, it oversimplifies the rules required to maintain an efficient market economy, and a whole new sub-discipline of economics is growing up, devoted to ascertaining how the traditional institution of property can be improved to make the market function better. � : F.A. Hayek, The Fatal Conceit, Chicago, The University of Chicago Press, 1989, p. 69. [Retour]

[44] X. Dieux, � Tendances g�n�rales du droit contemporain des obligations 'R�forme et contre-r�forme' �, in X. (ed.), Les obligations contractuelles, Bruxelles, �dition du jeune barreau de Bruxelles, 2000. [Retour]

[45] L'arbre du droit romain a b�n�fici� des soins talentueux, souvent g�niaux, de g�n�rations successives de prudens ou jurisconsultes, ces interpr�tes officiels du droit dont l�autorit� �tait telle, sous l�Empire, que �le juge ne pouvait (�) s��carter de leur r�ponse� (Institutes, 1, 2, 8, voy. aussi R. Robaye, Le droit romain, pp. 40-41). Cette classe romaine de juristes d'�lite n'admettait en ses rangs que les meilleurs d'entre les meilleurs. F. de Zulueta note que Cic�ron lui-m�me, quoique bon avocat, n'acc�da jamais au c�nacle des prudens (� The Science of Law �, in The legacy of Rome, p. 193). [Retour]

FEC - Folia Electronica Classica  (Louvain-la-Neuve) - Num�ro 12 - juillet-d�cembre 2006

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